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从模拟拆迁到模拟征收的法律依据
2019-01-13
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    不管是房屋征收,还是房屋拆迁,在经济实体意义上都是作为公民个人及其家庭重大财产的房屋因被需要而被动地被处分的行为。这种被动地处分的房屋,既在基本层面上受法律保护,又由于空间的同一性而被必需地需要,进而可以进行利益最大化的残酷博弈,而且是社会性地多次博弈或反博弈的博弈,还受个人主观评价和市场客观评价等诸多不同因素影响;于是不管是房屋征收,还是房屋拆迁,在实际工作中必然面临相同的困境和问题。为从工作实体的角度根本性地规避风险,跳出博弈困境,避免难以解决的博弈问题,可以从“(经济)合同法”的角度,订立附加有生效条件的模拟拆迁合同,进行模拟拆迁。近年来,我国许多地方政府积极面对房屋拆迁与征收的困难,智慧地找到了模拟拆迁的方式,后来发展成模拟征收或预征收的模式。这种为解决困难、规避风险,而找到的积极的行为方式,有“(经济)合同法”的法律依据,有利于为建设腾出行为空间的房屋拆迁(征收)工作的顺利进行,利于社会发展,在社会秩序和文化意义上也具有相当的积极意义。

    当前我国城市里的建设行为通常需要面对并拆除事先既已存在于特定空间里的房屋,而且还经常有比较多的房屋需要拆除,而这些房屋的所有权人就自己房屋的价值、外来的建设行为的意义、补偿或调换代价的合理性,当下实现拆迁的价值收益与未来机会性收益间的均衡、比较、选择等问题的认知、理解和决策,往往千差万别。这就使得特定范围内房屋拆迁工作,就算撇开法律的保护问题,也只能部分地决定于拆迁方,还比较多地决定于作为被拆迁的房屋所有权人(包括他们主观的思维、理性的判断和决策),决定于在其间从事协调调解工作的工作人员,而具有相当的风险性。

    房屋拆迁工作,通常既是社会性地规模性地投入工作,又是需要一户一户协商并签订协议来完成其房屋拆迁的工作;而简单地一户一户地协商签订协议并投入资金(包括房屋)的渐进过程,又非常容易发生最后通牒博弈现象,因而极具风险性。这种风险天然存在着,以前在《房屋拆迁条例》中,政府对房屋拆迁采取行政许可制管理模式,在发生纠纷时套用经济合同纠纷的方式进行行政仲裁。在法理意义上,这是实质性地认定建设单位在取得房屋拆迁许可证时,就事实性地假设双方之间已经存在房屋拆迁与被拆迁的关系,就必需签订房屋拆迁协议,不容协商,可以协商的只是拆迁补偿、安置、搬家、过渡等经济实体的具体内容;所以双方在就房屋拆迁有关实体内容达不成协议时,就可以申请政府房屋拆迁管理部门裁决。这在实质上也是先自由协商,待协商不下去时,(经申请)由政府或政府部门以行政裁决为主的强制方式完成房屋拆迁工作。此行政强制地使以房屋所有权人为代表的诸多社会资源走向合作的方式,制度性地给存在重大社会性风险的房屋拆迁行为以秩序和法律保障,为我国城市建设保驾护航。

    既然房屋拆迁的风险现实地非常明显而又严重地存在着,特别是在理性的最后通牒博弈情况下还有越拆越难、越陷越深的重大风险,智慧的人们当然可以在现行法律体系及其实践中找到合法地规避未来重大行为风险的办法。事实上,为合理规避跟以前房屋拆迁中客观存在的风险,我国许多地方政府在协商签订拆迁补偿合同时找到了附加生效条件的方法。附生效条件合同是指当事人在合同中特别规定一定的条件,以所附的条件是否成就来决定所签合同效力的发生或消灭的合同。这种智慧地做法,早已一般性地被大多数国家的《合同法》所接受并积极地明文采用。我国《合同法》第45条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”也正是这种暂时不生效的条件性约定,让人们通俗地把协商一致后所签订房屋拆迁合同称为模拟拆迁合同。譬如在拆迁方案中明确申明:(模拟)房屋拆迁协议为拆迁双方就房屋拆迁补偿安置等实体内容的经济约定,协议签订后暂不立即生效,暂不立即搬迁,在协议中约定:“待房屋拆迁协议签订全部签订时生效,或签订比例达到80%以上时,由甲方报请市房屋征收办,取得市政府能够对少数达不成协议的房屋所有权人进行行政征收时,由甲方发布宣布协议生效并发出搬迁公告”。又譬如2013年某日,四川省某区政府制定的《模拟征收补偿安置方案》载明:“签订模拟征收协议时,被征收人应将《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》交征收方暂存;模拟征收结束(以规定的期限为标志),签约率达到95%以上,协议生效后,依法予以注销(两证);签约率未达到95%以上,则二证退还给被征收人。”当然,这样的签约比例比较高,难度也比较大,但不管怎样智慧地把风险先抛到一边——理性地把它作为未来的条件问题先悬挂起来,议而不决地先实质性开展实体利益的谈判。这就让原本对立的相关的双方理性地朝着合作的方向积极地努力。而这样的智慧的做法,也让项目的拆迁(征收)工作最终做得比较好。

    这种做法,也是符合《合同法》关于合同的订立和生效的基本规定的。根据我国《合同法》的有关规定,可以概括出合同有效成立的5个条件:1、双方当事人应具有实施法律行为的资格和能力;2、当事人应是在自愿的基础上达成的意思表示一致;3、合同的标的和内容必须合法;4、合同双方当事人必须互为有偿;5、合同必须符合法律规定的形式。

    政府或者政府授权的征收部门作为行政机关,是行政法人,除承担行政责任外,应当也能承担民事责任,也是可以成为签订模拟拆迁协议的合法主体;若不是这样,那么在现行的《房屋征收与补偿条例》体制下,也不能签订征收补偿协议。事实上,在司法实践(主要指在法院被诉讼的情况)中,可以把征收部门与房屋所有权人签订的协议行为分两种:其一、模拟拆迁(或预征收)状态下,双方自由自主自愿地签订的模拟拆迁协议(或预征收协议)属于民事行为,双方在法律上和经济利益上是平等的自由自主自愿的;其二、房屋征收状态下,签订的征收补偿协议在民事实体利益之外具有一定的行政性,是完成房屋征收的行政行为必需的组成部分,属于行政行为——附加民事内容的行政行为,双方的法律地位不完全平等。征收部门在被政府或法律授权后,可以作为具有实施法律行为的资格和能力的当事人,进行模拟拆迁(或预征收)工作,此时不能有对房屋所有权人进行强制或有强制的要求。房屋所有权人在完全自由自主自愿的状态下进行自己的决策,选择合作签订模拟拆迁协议者要得到尊重和法律保护(主要是对未来利益的保护),选择不合作不签订模拟拆迁协议者也要得到尊重和法律保护(主要是现实的利益和权利的保护)。在此基础上,所达成一致协议应当是一种真实意思的表示:由作为拆迁主动方的政府征收部门先要约性地拿出模拟拆迁的补偿安置方案,再由特定范围内的房屋所有权人自由自主自愿地选择,决策自己是否配合特定的模拟拆迁行为,配合就签订模拟拆迁补偿安置协议书,不配合就不签。这样的合同,所处理的是作为公民个人及其家庭重要财产的房屋,是合法财产,房屋所有权人自由自愿地签订合同处分自己房屋的权利,应当受到法律的保护;而用于房屋拆迁补偿的钱款和安置调换的房屋,也是拆迁人或征收单位合法财产,也是受法律保护的。这样平等地做房屋拆迁工作——主要是就补偿和安置等与房屋拆迁相关的实体利益进行协商,所处分的标的和拆迁补偿安置等实体内容也是合法的,是有偿的,在具体细节上自然也能够做到符合法律规定的形式;进而肯定是有效的,受到法律(这里主要是指《合同法》)的保护,在附加的生效条件成立时所签订的合同生效。

    若国家立法机关,能在此基础上,进行专门的立法,则法律依据更加直接,能积极主动地全面规范房屋模拟拆迁过程中实体利益(利益边界)的具体问题和关联事宜(程序问题、保障问题),把有关工作(譬如利益的具体细节条件、价值评估等)做得更细更好;还能从根本上防止个别人的非理性的认知、思维判断和决策,让社会性的房屋拆迁工作趋于理性并友善地走向合作,在《合同法》基础上在合理的秩序中有序地和谐地进行。

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草根简介


1971年生于湖南省邵阳市,1992年毕业于邵阳高等工业专科学校(现邵阳学院)建筑系,1992年至邵阳市人民政府房屋拆迁管理办公室工作。喜欢阅读和思考,业余从事社会科学理论研究和发明创造。
我的所有文章,包括哲学、文化理论研究文章,都摘自拙著《纽带论》,35万字,正寻求出版帮助。


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