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法律本身的动力性
2014-08-19
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法律对遵守者奖励以广泛的行为自由和发展空间,作为行为主体的人们可以在指向发展的正面方向上以新的优化行为创造新的利益和利益边界,实现个人和社会双赢的共同发展,而且这种发 展拥有未来无限宽阔的行为空间和行为自由,社会的动力性在优化行为自身发展过程中得到良好的保护和发展。这是比较好解决的指向发展的法律的正面的动力性,主要是针对新的优化行为 、新的现象,进行行为要求和行为规则的法律性确认,同时进行利益边界的法律性确认。

  但是在反面,即对违反者给予法律的强制惩罚的行为过程中,法律的动力性问题要复杂得多,要难得多。由于法律的动力性往往是明文规定的形式体现的,在一定的时期内通常相对稳定地固 定为外在的法律的行为条件。拥有高度发达的智慧的理性的人,由于谁也不能保证或简单地强制其道德是善良的,相对稳定地固定的法律条件,特别是触犯某项法律规定之后的惩罚方式和轻 重程度,都可能被当作行为条件来进行理性的思考和行为决策——在触犯某项法律规定的收益与被抓的风险之间权衡,然后理性地进行利益与风险的博弈决策。于是法律制度中就产生了对违 法犯罪行为怎样处罚的问题,特别是怎样根据情节定罪量刑的问题。这正是法律问题的难点所在。处罚太重的严刑峻法,显然不人道,社会应当给犯错误(包括有相当严重的违法犯罪行为) 的人以改正自新的机会;但是处罚太轻,则有可能纵容违法犯罪行为,不利于保护广大善良的人,不利于人们的社会性存在与行为发展。因此可以肯定地说,对违法犯罪行为的处罚——定罪 量刑,也应当有个与社会具体情况相适应的问题。

  在此,我们可以通过一个利益博弈的实例模型来具体分析并反证法律强制力的重要性。譬如建设行为中的房屋拆迁补偿,即现在我国公益项目的征收补偿。由于建设空间的同一性,新的开发 建设行为要实施就必需把原先就存在于其将要进行的建设行为空间中的房屋拆除,于是双方就陷入利益争夺状态——即不同对利益边界认知间的较量。我们可以用最后通牒博弈模型来解释其 间的现象,分析其间的行为规律。

  诚如我此前与曾百炼合作《关于房屋拆迁的博弈研究》中所写:(1)、在没有房屋拆迁的法律保障的情况下,拆迁户丁想“一粒砂子卡住大船,趁机捞一把”,对拆迁人丙说:“你必须把利 润的99%给我,你自己只得其中的1%;否则,就别拆我的房子(房屋拆迁失败导致其房地产开发行为失败——游戏被以发生飞机堕毁、大船沉没之类灾难的方式结束)”。在此情况下,对作为 绝对理性的拆迁人丙而言,有一点总比没有好,将不得不同意被拆迁户丁的要求。(2)、另一种完全不同的情况,是在有相当强制力的情况下(上世纪90年代末,曾有开发商与地方上行政机 关和法院“关系非常好”,能够很低成本地很方便地使用国家强制力),作为拆迁人的建设单位丙想“在法律规定的被拆迁户的利益之外,就通常市场行情的让利额度,进行尽可能少的让利 安排”,对被拆迁户丁说“我只在通常让利的额度内让利1%,其余的99%留给我自己;否则,强制拆迁,你什么也得不到(游戏结束)”。在此情况下,对被拆迁户丁而言,有一点总比没有好 ,也只好被迫同意拆迁人丙的安排。这是两种非理性的利益争执状态,虽是极端情况,却实实在在地经常发生,并且困扰着拆迁当事人双方,以及房屋征收补偿的实际工作。

  就我们社会广泛存在的其他优化行为而言,在需要取得某个资源的某种作用时,如果该资源的市场供给不充分——替代性不够,甚至是具有必要性的、唯一性的资源的作用时;如果没有相应 的法律规定和国家强制力,该资源的持有人作为利益相关人完全可以用自己手中的一点点所谓的优势进行最后通牒博弈——如果没有我的行为参与相应的优化行为就难以完成,或者完成的成 本会快速地升高,朝着整个优化行为的利润进行分享要价,我就是要提出这么这么高的“合理”要求,否则就大家一起损失;当然,通常此时对方(优化行为的整体掌控者)的损失远大于自 己,自己可以承受,对方通常难以承受,被迫只好作出相应的让步——利益让渡。就连市场化程度比较高的劳动力力也可以这样做,我们经常可以在建筑和家庭装修工程一线看到临时工,就 某个技术细节或较小的劳动条件问题,跟包工头或房主提出相对较高的要价,而包工头或房主则由于换人的时间成本较高而不得不有所退让或大步的退让。也有包工头或房主在拖欠了一定工 资的情况下对临时工提出额外劳动要求的现象。

  数学知识告诉我们,最后通谍博弈有多重纳什均衡解,即在(0,1)之间有无穷多个点:(99.99,0.01)、(99.98,0.02)、(99.97,0.03)……(0.01,99.99)等都是纳什均衡解。由此我 们从理论上证明:如果没有法律的秩序和强制力作保障,房屋拆迁工作一旦陷入不合作的最后通谍博弈状态,其间就根本没有实体公正。与之类似,我们社会中有很多优化行为有很多很多机 会可以进行最后通牒博弈,而一旦这种情况发生,就是灾难性的:既对当事人造成非常大的利益损害,还否定相应的利益边界,扰乱整个社会的行为秩序。——这是非常危险的!于是我们说 ,没有法律强制力的制度是烂制度,必然导致无序的混乱,导致非理性的泛滥和灾难。此分析简单地证明了立法的重要性,也证明了严格按法律规定办事的重要性,特别是法律强制执行力作 保障维护正常行为秩序的重要性。

  在此我们还可以简单分析一下会导致利益边界发生变化的法与权的关系。在此我们不深入法理性地分析法与权的关系,只接着上述的博弈模型分析在权力对法律执行有比较大的影响时可能造 成的后果。在权力对法律执行不经常地/偶尔地有比较大的影响时,必然在原先既有的利益边界之外又产生一个边界。这就是所谓的双重标准或多重标准。在这种情况下,所有各方都会判断哪 个边界对自己有利就努力要求该利益边界。大家各执己见,互不退让,于是利益博弈开始;要么理性地谈判,要么非理性地僵持。前者是最好的,后者则是灾难和损害。如果是后一种情况, 具有相对话语权的一方,行为成本较小而被替代的成本却较高一方,通常会得到相对较多的利益。相对话语权在社会意义上,还表现为群体数量和团结程度。就算是相对弱势的普通老百姓, 在数量聚集到一定程度时也是有相当影响力的。我们在行政管理上,如果经常出现权大于法的行为,就会出现双重标准甚至多重标准的现象,人们就会用别人曾经取得的最高收益为标准来跟 自己的收益相比较,其结果是觉得自己吃亏了,觉得社会不够公平;这种影响长期积累,就会使人们法律制度的信任感和权威性的下降。法律制度的信任感和权威性的下降,最明显的结果是 法律强制执行力的减弱,甚至丧失。譬如我国房屋拆迁法律,原本是一个很好的法律政策体系,但是在实施过程中,历史性地由于行政干预太多,以致到最后(主要是《物权法》颁布之后) 最高人民法院发出了“不准法院参与商业性房屋拆迁的通知”;正是在此通知之后——房屋拆迁/征收缺乏必要的法律强制保障之后,全国各地房屋拆迁/征收秩序急剧恶化混乱,出了好多“ 最牛的***”,也出了好多涉黑的房屋拆迁案件,整个房地产行业的房屋拆迁/征收陷入非理性的对立和无序状态,拆迁补偿代价被不正常地升高,工作时间被不正常地拉长。法大于权的双重 或多重标准长期存在并起作用,使人们对社会(主要是政府)的信任感和权威感下降,还会使社会的认同感下降,最终造成社会中行为秩序混乱和信仰缺失。这也是目前展我国作为发展中的 发展速度很快的国家必然出现的情况。此分析简单地证明了依法治国的重要性,减少行政干预以保持法律的一致性的必要性;这也说明我国应当尽快科学合理地法律体系(主要是统一的完备 的民商法体系)建设,之后只在必要情况下作小的完善,整个社会在法律制度上进入“无为而治”、“治大国若烹小鲜”的必要性。

  人类文明发展到今天,对处罚太重的严刑峻法通常持否定的批判态度;现在比较普遍的问题,是某些法律规定设置的处罚比较轻,或者由于技术和市场条件的变化某些违法犯罪行为的收益大 量增加,以致于法律规定所设置的处罚明显相对太轻,导致某些违法犯罪行为大量抬头泛滥,甚至成为社会灾难。在这种情况出现时,就应当修改相应法律规定,调整处罚的轻重程度。社会/ 国家/政府通常难以对全社会的技术和市场条件及利益情况进行具体细致的实时掌握,而只能通过违法犯罪行为现象及其发生的集中情况来判断具体某些法律规定的处罚的不合理程度,然后适 时地作出适当地修改,从而遏制性地改变相应违法犯罪行为的发生风险。

  现实社会中,财富/利益的创造通常有一个较长时间的生产过程,但对所创造的财富/利益的分配(包括合理分配和不合理分配)却是能在较短时间内完成的;还有破坏和侵权行为通常也是短 时间实施的,于是对财富/利益的拥有和守护是全天候的长时间的,破坏和侵权则是瞬间的。这中间有明显的不对称性。创造的成本很高,分配的成本很低,特别是“消极的利润”的取得成本 相对较低;真正实现拥有和守护的成本较高,而破坏和侵权的成本则低很多。这样不正当的占有、侵权甚至破坏的行为就有可能发生,并造成不良后果在。对此类行为我们必需进行强力惩罚 ,以防止此类行为的发生。这就需要从社会正义和发展的角度进行立法——鼓励创造的财富/利益的行为,惩罚不正当地占有、侵权甚至破坏财富/利益的行为。这是法律与社会发展方向相一 致的正义和动力的所在。

  顺便说一下,我们在法律上这样做,还有博弈论的理论依据:囚徒博弈模型告诉我们,理论上我们可能通过对游戏规则的修改——加重对罪犯的处罚以遏制违法犯罪行为。

  几年前就曾由于我们对危害食品安全、药品安全的行为处罚太轻,以致于问题食品和垃圾食品泛滥成灾、泔水油被回收提炼包装后又进入市场、没有营养的劣质奶粉(骗取蛋白质数值的三聚 氰胺造成了毒奶粉)伤害婴儿又造成了多少“大头娃娃”、假药经过包装后畅销于医院和药店等等,都是因为国家法律在这些方面明文规定的处罚太轻了,以致于有人在大量利益的驱使下, 作收益与风险的所谓“理性”权衡,而参与制假售假,甚至连监管部门的人都被拉拢进入违法犯罪的利益链当中——整个社会中胆敢以身试法的冒险分子太多了,既说明我们的社会太危险了 ,也说明我们在社会监督管理上出问题了,还说明我们在某些方面的制度出问题了,于是就有了修改相应法律规定,特别是对加重对相关违法犯罪行为的惩罚的要求。

  又譬如国家在环境污染方面的监管不到位、处罚很轻,所以这几年我们的空气、水(河流、湖泊、水源)、土壤、森林、矿藏等被大量破坏,问题已严重到了必需专门研究才能说清楚的程度 ,之所以发生严重的环境污染问题,有认识水平的原因、发展的阶段性需要和代价等原因,最根本的是对造成环境污染的行为处罚太轻、对监管不力的部门和人员的处罚太轻。譬如上世纪80 年代,我国曾经对强奸犯罪行为的判罪太轻,导致我国当时强奸犯罪行为大量发生(当时社会不够开放也是重要外因),后来国家有关部门修改法律规定,强奸犯罪情节严重的,最高可判处 死刑,于是强奸犯罪行为立即得到遏制。上世纪90年代,拐卖妇女儿童的犯罪行为也曾因为判罪太轻而猖狂,后来国家有关部门修改法律规定,加重了相应的判罪惩处力度,拐卖妇女儿童的 犯罪行为有所好转;可是其判罪惩处力度仍然不够重,以致于拐卖妇女儿童的犯罪行为依然严重,并表现出团伙特征,新世纪以来公安机关多次组织打击拐卖妇女儿童专项行动,虽有一定的 效果,但仍未得到根本性的好转和遏制——公安机关多次组织打击拐卖妇女儿童专项行动本身,就说明这方面的犯罪行为比较多比较严重,而这方面犯罪比较多的原因之一则是其惩罚不够重 。

  我国对违法犯罪行为的惩罚,重在“惩前毖后,治病救人”,普遍以被损害人的损害为依据,以民事(包括商业)的损害补偿为主,辅以一定量的刑事惩罚。我国民事(包括商业)违法犯罪 行为的惩罚通常比较轻,(至于我国刑事惩罚的轻重问题暂且不在此讨论),以至于在民事和商业领域里对违法犯罪行为惩戒性的威慑作用非常有限;特别是在查处难度大、成本高以致查处 力度非常有限的情况下,而违法犯罪的收益比较高时,就会有胆大者赌博性地进行违法犯罪行为,在收益、成本和风险之间赌博性地博弈,大有国家法律在制度上放纵违法犯罪的现实结果。 譬如盗采国家资源、环境污染、普遍存在的假冒伪劣的做假售假、侵犯知识产权、权力寻租的腐败等行为,已经非常严重地损害到我国正常的民事和商业的行为秩序。面对这种情况,我们可 以借鉴欧美国家的经验,在对违法犯罪行为进行惩罚时,可以以被损害人的实际损害额度为基础,加大若干倍进行惩罚,罚得某些人倾家荡产——就象判处严重的刑事犯罪分子以死刑一样, 在社会经济意义上宣判某些民事和商业违法犯罪者以人生的社会性死刑。从而在制度上起到对违法犯罪行为的威慑作用,迫使人们不能赌博,不敢赌博性地越雷池一步。当然,所加大部分的 惩罚,可以不给被损害人或只给被损害人十分之一的提成,把加大部分的惩罚用于社会公益事业,譬如用于相关制度的完善、类似行为的防范与被损害人的救济、慈善事业或者纳入国家财政 用于平衡发展的转移支付。之所不把所增加部分全部给被损害的当事人,一方面是因为当事人的民事/经济损害已经得到了补偿;另一方面则是要防止当事人在此制度条件下,以高额惩罚为借 口对当事人进行敲诈性的利益博弈,谋取不正当利益,干扰正常的民事和商业行为。

  面对一个又一个因为惩罚太轻而导致犯罪行为猖狂的现象,全国人大作为立法机关,针对法律规定本身应当建立判罪轻重审查制度/机制,然后常态化地工作;由专门的部门针对大量发生的犯 罪行为的统计资料进行分析(主要是发现犯罪行为的新情况、新动向、发生率及其变化),考察相应的量刑轻重问题,适时提出修改相应法律规定(主要是修改定罪量刑的轻重程度)的意见 ,按一定的程序报全国人大通过。这种做法应当成为经常性的机制,使有关法律规定的处罚轻重程度与时俱进地调整到符合社会需要的程度。不要老是等重大灾难性事件发生甚至反复发生时 ,才被动地进行相应的修改;也不要老是靠人大代表或政协委员的提案,当然人大代表和政协委员也很灵敏,人大和政协的提案可以成为该机制的启动和监督,得及时重视之,以修改相应的 法律规定。在保持我国法律体系基本稳定的情况下,根据犯罪行为的新情况、新动向,与时俱进地调整刑罚的轻重程度,使法律在处罚犯罪行为的动力性需要上与社会现实相符合,维护我国 社会正常秩序和发展的需要。

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  • 请一帮官老爷来做这件事不如彻底把人家的英美的自然法体系拿过来,靠严刑峻法是解决不了犯罪问题的,这个早有定论。
    靠狐狸分饼的游戏来解决民间的矛盾纠纷更是错上加错……
    2014/8/19 18:29:34
评分与评论 真差 一般 值得一看 不错 太棒了
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草根简介


1971年生于湖南省邵阳市,1992年毕业于邵阳高等工业专科学校(现邵阳学院)建筑系,1992年至邵阳市人民政府房屋拆迁管理办公室工作。喜欢阅读和思考,业余从事社会科学理论研究和发明创造。
我的所有文章,包括哲学、文化理论研究文章,都摘自拙著《纽带论》,35万字,正寻求出版帮助。


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