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房屋拆迁中协商行为的反面风险和积极意义
2018-12-29
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    特定建设行为涉及特定空间范围内先在性地有房屋时,为腾出行为空间,可以用协商方式跟房屋所有权人协商处分(最终拆除)相应的房屋。这在法律上自然是能充分尊重并保护房屋所有权人的物权,而且这种协商行为,在理论上是自由、自主、自愿的,进而也是公开、公平、公正的,没有强制,就不会造成侵权,有的只是让房屋所有权人适当分享特定建设行为作为优化行为所创造的利益,因而能充分调动房屋所有权人内在的主观能动性,积极参与作为优化行为的特定建设行为中去——其参与的方式(条件)是同意拆除自己先在性的房屋,让出它所占用的空间;参与的好处(收益)是获得等价值的拆迁补偿,并适当(一定量地)分享建设行为作为未来优化行为的利润。当然,完全自由地协商往往不可避免地会遭遇极个别权利人的认知局限性、非理性和绝对理性状态下故意的利益博弈行为,因而存在最终难以全部完成腾出空间的房屋拆迁行为的风险和后续拆迁补偿与先前的补偿之间不公平引发的矛盾问题和工作风险。

    如果不积极以立法方式主动解决自由协商方法在工作的最后阶段必然可能遭遇的极个别权利人的认知局限性、非理性和绝对理性状态下故意的利益博弈行为,其不合作的行为方式最低没有额外的支出和损失;相对其他支持配合的先签协议并搬迁的人而言,可以给别人在所耽误的时间范围内造成损失,并由建设方承担这些损失,还会耽误建设方之前较高额度的投资的时间损失;进而可以策略性地威胁着用最后通牒博弈的不合作的行为方式,去要求并获得相对较高的收益;而这种单向有利的不对称的博弈性威胁策略,在现实的实践中,在当前的法律状态下,可能会被单独保护公民财产权的绝对物权的概念(譬如《物权法》刚颁布期间)任意地放大,作为信息被快速地传递,很快被所有当事人知晓并绝对理性地运用,成为大家都努力坚持的行为策略,谁也不愿意先迈出合作的第一步。这就在实践中,导致整个社会里大家都想发展,而且都盼着房屋被拆迁,却在具体实践时都策略性地以不支持的方式来努力博取相对较多的利益,导致整个项目的房屋拆迁协商工作难以具体推进,甚至连正常的“为公共利益需要”的房屋征收工作也被怀疑被拖延。这种情况导致了建设单位在《物权法》刚颁布的一段时间里处于相对弱势的受害者的状态,甚至连累到政府——直接怀疑并否定政府正常的“为公共利益需要”的房屋征收行为的合法性和合理性问题。这在项目建设的实践意义上,是自我否定地自相矛盾的行为与目的相互异化的状态,非常不利于具体建设项目的实施,也不利于社会的发展建设。

    这也是我国曾经采用的房屋拆迁许可模式之所以失败并被放弃的重要原因之一。当然,以前房屋拆迁许可模式还有未充分尊重房屋所有权人的权利的一面:譬如建设单位只要取得房屋拆迁许可证,就可以作为拆迁人进行房屋拆迁,法律上没有设置给相关房屋所有权人表达意见的机会。《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。”第十七条规定:“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”所以我们曾经在该《房屋拆迁条例》基础上,把房屋拆迁定性为具有行政强制性的民事行为。这样的法律和法律规定,在我国从行政计划体制向市场经济转轨的初期曾经能被社会广泛接受,终究为我国社会在特定发展阶段给出了处理矛盾和利益问题的方法和秩序,从而为国民经济建设历史性地作出了重大贡献。

    在具体建设实践中,《房屋拆迁条例》框架下,建设单位经过拆迁许可程序之后,先由双方就房屋拆迁补偿、安置、搬家、过渡等经济实体的具体内容进行协商——即所谓的民事部分的平等协商,按《房屋拆迁条例具体落实性地划定双方的利益边界;在双方就实体内容达不成协议时,再由其中一方(通常是拆迁人)申请具有强制性的行政仲裁(裁决)。这种先协商后裁决的方式,历史性地在一段时间内给我国房屋拆迁工作提供了行之有效的行为秩序和强有力的法律保障,进而为我国城市建设作出了巨大贡献。但是这样的做法和法律规定,在根本意义上缺乏对作为公民个人及其家庭重大财产的房屋的足够尊重和保护。

    深入分析《房屋拆迁条例》,就房屋拆迁采取行政许可的管理模式,由政府或政府授权的拆迁管理部门进行行政许可,在发生不能达成拆迁协议的纠纷时进行行政裁决,是套用经济合同发生纠纷时进行争议仲裁的做法。这在法理意义上,前提性地认定建设单位在取得房屋拆迁许可证时,作为被拆迁人的房屋所有权人与拆迁人之间就存在拆迁关系,就应当也必需存在并签订拆迁协议,以在实体利益上具体落实其拆迁与被拆迁的关系;也就是说,应当有所尊重和保护的房屋所有权人的权利已经被行政许可给强制了。这种法律上前提性的强制假设,本质上就是行政强制。——在《房屋拆迁条例》中,拆迁许可证一旦发出,拆迁当事人双方之间已经存在房屋拆迁与被拆迁的关系,不容否定,不能协商,可以协商的只是补偿、安置、搬家、过渡等经济实体的具体内容,而双方在就房屋拆迁有关实体内容达不成协议时,就认为是实体利益关系上发生了纠纷,就可以申请政府房屋拆迁管理部门进行裁决,以划定双方争议中的利益边界,来解决纠纷。只要进行了房屋拆迁裁决这种行政行为,民事性的房屋拆迁行为就转变为行政行为,法律诉讼时就是行政诉讼,所有责任都由政府承担,获得拆迁许可证的建设单位只是有利益关系的第三人而已。政府和政府授权的拆迁管理部门作为太多,承担也较多,在比较腐败的现实情况下,难免不发生官商勾结进而侵犯并损害(甚至严重损害)房屋所有权人利益的情况。

    正是在此基础上,我们基于《国有土地上房屋征收与补偿条例》,把房屋征收定性为具有民事内容的行政行为——干脆由政府负责实施并全面负责的行政行为。二者表面上完全不同,但在政府负责的本质上却是完全相同的。只是以前的《房屋拆迁条例》放任作为拆迁人的建设单位去自由协商房屋拆迁的实体问题,虽然有政府和拆迁主管部门的管理(事实上,很少管理;而且理论上,作为行政机关的政府或政府部门管理民事行为,也不对),但是作为被拆迁人的房屋所有权人在经济实力强大的开发商和行政权力强大的政府面前处于很弱势的地位,利益很可能被损害,特别是在有官商勾结的腐败情况下,被拆迁人的利益往往被非常严重地损害。而一旦政府部门作出行政裁决,(不管是否强制执行),矛盾都转向政府,所有的问题和责任(包括侵权和损害)最终又都要由政府或政府部门来负责来处理。正是因为存在这样严重的根本问题,所以《房屋拆迁条例》使用到后来,随着民众和社会法律意思和法律水平的提高,实践中发生了尖锐的矛盾和复杂的问题,不得不与时俱进地被放弃,被《房屋征收与补偿条例》所取代,干脆全面由政府负责,不给原先可以作拆迁人的建设单位(主要是开发商)行为的权力,退出房屋征收的舞台。

    当然,在此进步的过程中,随着我国法制建设的发展进步,在《房屋征收与补偿条例》取代《房屋拆迁条例》之前,国家有关部门已经发现这些问题的存在,并且积极地采取了一些应对措施。国家建设部于2004年6月30日根据《行政许可法》,发布了《建设行政许可听证工作规定》。在此部门规章基础上,房屋拆迁管理部门在对特定项目发布“拆迁许可证”前,要按规定的程序和细节要求召开听证会,制度性地给相关权利人表达自己意愿的机会,才能最终做出房屋拆迁许可的行政行为。

    但是当前我国社会建设实践中,为特定建设行为腾出行为空间的法律,只有《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的政府征收的一种行为方式。这是实践《宪法》和《物权法》中规定“为公共利益需要”的情况可以对公民合法财产进行征用和征收的法律规定,而进行的立法。该《房屋征收与补偿条例》第八条规定“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

    第九条进一步规定:“依照本条例第八条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,应当广泛征求社会公众意见,经过科学论证。”

    《房屋征收与补偿条例》中也有民众表达自己意思的机会,但是比较多地重在发展的先进性,主要是“广泛征求社会公众意见,经过科学论证”,而不是严格规定要征求相关利益人具有个人主观性的意见,更不是以这些意见为准。这也是我们作为发展中国家,在物权保护上选择有利于发展的“相对物权”并相应地制订《房屋征收与补偿条例》的原因。而且在《房屋征收与补偿条例》中还设置了对征收补偿方案进行公示、征求意见和修改的程序,这也是依法在实体利益上实质性地保护“相对物权”的程序性规定。

    当然,这样的规定,还不够,还很笼统地具有政府单方面的行政认定并强制的特征。于是《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第十二条规定“房屋征收涉及旧城区改建的,所在区人民政府应当组织房管、建设等部门就危房情况、基础设施配套情况进行认定,并公布认定结果,征求公众意见,经确定为危房集中或者基础设施落后的,方可实施旧城区改建。”《武汉市国有土地上房屋征收与补偿操作指引》(2011年4月8日公布试行版,2018年1月25日转为正式文件)开头第一章就是“危房集中、基础设施落后认定”,明确认定机构、认定标准和程序,使其旧城区改造中“危房集中、基础设施落后”的项目具有可操作性和公信度。此做法比较严谨而且科学合理,颇值得参考借鉴。

    没有选择就不能形式性地充分体现自由,哪怕有关权利及其处分的自由得到了尊重和足够的补偿,也无济于事,质疑和对抗就在所难免。当前,我国法律在立法上单一地只有“为公共利益需要”而进行房屋征收的《国有土地上房屋征收与补偿条例》,刚性地程序性地强调有关法律要件的要求,但也导致人们对具体实施的建设行为是否属于“为公共利益需要”的情况的质疑。事实上,当前我们的房屋征收部门在代表政府实施房屋征收的过程中,也经常遭遇这样的质疑、拒绝和对抗。这就造成了特定建设行为范围内的房屋所有权人对政府行为的权威性、真实性、可靠性的质疑,降低了老百姓对政府的信任,进而在具体征收过程中出现怀疑、不配合的现象,甚至出现恶意对抗、纠缠、非理性要价的现象。而这种非理性地不配合甚至对抗的现象,发展到后来,跟《房屋拆迁条例》法律状态里的“钉子户”完全一样,只不过此时所有的行为、责任和风险由政府来实施并承担而已。

    如果我们直接明确并勇敢地面对现实,客观而又理性地分析《宪法》和《物权法》中所规定“为公共利益需要”,可以发现,它实际上只是一个范围比较宽的有限情况;我们必需注意到,在此之外,社会中还现实地有以民事或商业建设建设的“非公共利益需要”的行为;而且从“法无禁止皆可为”的理论和发展的角度看,后者是能够充分自由地发挥人们积极的主观能动性的无限宽广的行为可能;从社会主义市场经济及在其基础上具有主观能动性的主体的人积极作为的角度看,后者有着可以无限发展的广阔的行为可能与范围。我们应当勇敢地面对有限之外可以无限发展的现实可能,为之立法,开放地规范之,引导之,而不是努力地将其纳入有限的范围之内,限制之。限制的做法,应当可以说是简单而又粗暴地缺乏智慧之举,不利于作为主体的人和社会的正常发展,而且还会反过来现实地损害被限制的有限的法律制度和实施之的政府或政府部门的权威性,将来不可能会被迫过多地承担并背负不应由政府或政府部门承担的责任。

    事实上,我们只要能对“非公共利益”的商业性建设的房屋拆迁行为进行立法,就可以明确地为“公共利益需要”的情况提供参照,不再由政府一家说了算,不再“千军万马挤独木桥”了,让商业性建设的房屋拆迁行为真正自由地、自主地、按市场模式(包括利益分享)有序地科学高效地进行。——国家如此立法,让政府如此智慧地一放下,所有对政府的“公共利益需要”的情况的质疑和对抗就直接被消解了,都烟消云散了;如此做法,还可以在具体实践过程中,为有相当困难和争议的“公共利益需要”的建设行为的房屋征收相对智慧地提供一个比较自由的相对宽松的解决办法?——即市场模式的第二条道路。

    这样做,还可以成为我们保护公民财产权的参照与法律制度的技术细节。在此基础上,可以使《房屋征收与补偿条例》,真正成为能被社会广泛接受的良法理念和良法实践,成为“为公共利益需要”的建设而需处置作为公民重要财产的房屋的强力法律武器;进而在全面依法治国、依法行政的发展进程中,成为坚决而强硬地有法可依和有法必依的法制共识和中坚性的实践基础。

    我们对房屋模拟拆迁行为积极地立法工作,还可以积极地避免教条主义者进行法律工作时,特别是相关法律诉讼、法庭辩论等司法实践时,执著地或者故意执著地非要以直接的明明白白法律条文为依据不可的情况。教条主义的行政执法机关,还只表现为效率低下,没有创新能力,不敢担当不能有效作为;但若是审判机关也秉持教条主义,则会极大地阻碍有担当能作为敢创新的地方政府和行政机关的积极工作,不利于发展建设的顺利进行。这种情况,以利益相对人(即固执地持不支持态度的房屋所有权人)的辩护律师的法庭辩论表现最为“精彩”,最为突出,非要“二就是二”的直接依据,不能用法律的基本逻辑推理,“一加一等于二,也不行”;至于稍多一点的法律解释或逻辑推理,就会被直接宣称为没有法律依据,甚至被比喻成:“造机器不能从车钳刨铣开始,更不能从采铁矿石和炼铁起,中间变数太多,历史发展进化所需要的时间长,已与我等今天的现实情况无关”,是恶意的违法的侵权行为。

    仔细观察并分析我国物权保护的现实情况,还可以发现,当前我国在物权保护的问题上存在:由于之前缺乏对物权的立法和保护概念,而只是一般性地粗放的保护,诸多需要保护的权利不能从物权保护的根本意义上细节地落实,以致于人们经常质疑正常的权利保护,遇到需要处分物权的异动问题(主要是房屋征收的异动行为)时往往缺乏理性的智慧和做法——往往对抗地拒绝或过高地要价,不懂得理性地合作。实际上,物权的保护,首先在于日常细节中防止权利受到侵犯的情况,国家或者代表国家的政府应当象人民的守夜人一样全方位地无缝地保护公民的物权和相关权利,譬如日常存在的安全性(生活安全性)权利的完整性(未经权利人同意,就是不能动的绝对法律保护)服务于生活的隐私性(网络信息安全的保护问题)避免打扰的防干扰问题(要避免诸如广场舞噪音、城市“牛皮癣”之类的不正当信息的环境污染问题,这也是权利完整性的细节落实),还有自主地进入市场自由地公平地交易的权力的实现等等。其次在于因自己之外的原因被需要时对物权进行处分的自由:如果不是公共利益需要的商业情况,则被需要的一方享有充分自由的选择权和自主的决断权,可以不需要理由地拒绝;而在因公共利益需要而被征收时,作为主动方的政府和政府部门必需法律条件上程序合法,而且必需适当补偿的实体利益合法。

    《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布后,我国法律上的物权保护问题,就已经不是相对物权保护问题——即在面临“为公共利益需要”时怎么进行征收与补偿的问题,而是在立法上未提供遇到非公共利益(商业行为)时怎么保护的问题——即作为公民重要财产的房屋处于需要法律保护的绝对物权状态时,怎么充分地享有足够自由自主的绝对权利的问题。当然,这也并不意味着公民的物权就绝对地不能动。此即问题的另一面,就是怎样在绝对物权保护的状态下,怎么开展房屋拆迁的问题。通常是用适当分享较高优化水平的利益的方式进行自由协商——即有补偿的帕累托改进;自由协商地处置他人的物权(房屋)时,最好是能取得全部权利人的支持;但是要获得全部权利人的支持,往往是不现实的,实证分析的收益增加率的偏正态颁布规律告诉我们:这样做下去的代价、不公平性问题和风险等问题,都会快速地不正常地增高;也就是正常理性的大多数人的行为和利益,很可能会被极个别非理性的少数人绑架。于是国家必需负责任地以立法的形式,对此行为进行法律规范,给条合理的路走,从而科学合理地掌控代价(适当降低成本)消除不公平性问题、规避并化解非理性风险和利益博弈风险。而当前我国立法上涉及城市建设行为需要处分在其行为范围内存在房屋时,只给出了“公共利益需要”的建设行为的房屋征收方法。也因为此立法的不足,许多地方政府在房屋征收的具体实践中遭遇了相当的困难,甚至类似于以前房屋拆迁时遇到“钉子户”一样的困难。为破解此类困境,许多地方政府早已不自觉地开始探索模拟拆迁的道路,虽然各地的具体做法存在较大的差别,但宏观上的基本规律和基本做法是相同的:签订附加生效条件(项目范围内的签约比例要求)的拆迁协议,让自由协商的房屋拆迁行为在达到足够的协议比例时生效,并将剩下部分的房屋拆迁转换进入房屋征收状态,套用《国有土地上房屋征收与补偿条例》处置剩下部分的房屋。不过,由于受国家立法状态的限制,通常局限于“为公共利益需要”的情况,从降低工作难度、化解工作风险、控制征收成本角度,在个别项目(特别是有一定困难的项目)中采用模拟征收或者说预征收的做法。由于这样的做法,充分尊重了房屋所有权人的权利,尊重了民众的集体理性和与之对应的大多数人认可的利益水平,真正从程序上和实体上实践并体现了民主,天然具有相当的科学性和合理性,把政府刚性的“要我拆(征)”变成老百姓内生的“我要拆(征)”,收到了非常好的效果。

    另外,我国城市化发展过程中,在征收农村集体土地涉及房屋拆迁时,也遇到了跟国有土地上房屋拆迁(征收)相类似的问题和困难。我国现行的《土地管理法》只对征收农村耕地或其他土地所引发的各种补偿费等作了较详细的规定,对于坐落在集体土地上的农村房屋如何征收并补偿的问题,则是由国土资源部另外制订并颁布部门规章。可以肯定:模拟拆迁,然后有条件地转换进入行政征收状态的做法,与《村民委员会组织法》中村民自治的法律精神和做法相通,在征地涉及要处置并拆除农民房屋时,具有相当的参照性。在我国城乡一体化的发展思路和战略下,国有土地上房屋模拟拆迁的做法,也对我国城市周边征地时征收集体土地上的农民房屋,化解其中的困难、矛盾、风险和问题,具有相当积极的参考借鉴和指导意义。

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草根简介


1971年生于湖南省邵阳市,1992年毕业于邵阳高等工业专科学校(现邵阳学院)建筑系,1992年至邵阳市人民政府房屋拆迁管理办公室工作。喜欢阅读和思考,业余从事社会科学理论研究和发明创造。
我的所有文章,包括哲学、文化理论研究文章,都摘自拙著《纽带论》,35万字,正寻求出版帮助。


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