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物权法条件下的商业性房屋拆迁
2012-05-31
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  ——研究、解决、建议

  本文是作者在看到《物权法》之后就开始努力思考的一个成果,于2008年4月20日发表在《湖南城市学院学报》2008年第二十九卷,获2007湖南省房地产行业优秀论文奖。

  摘要:针对商业性房屋拆迁在《物权法》条件下无法可依的停滞局面,文章分析我国现有房屋拆迁模式的弊端及各利益方之间的博弈,指出基于私权力的商业房地产开发与基于公权力之间对“公共利益需要”并非绝对对立,而是可以双赢互利的竞合关系,并提出商业性房屋拆迁的模式构想。

  一、《物权法》之后的纷争和现实的要求

  《中华人民共和国物权法》已由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行。《物权法》作为我国民法(指向将来的"中国民法典")最重要最基本的构成,依据《宪法》第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”,以立法的形式尊重并调整公民财产的归属与利用关系。关于房屋拆迁,《物权法》第四十二条规定: “为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”,然后在该条第一款就“征收集体所有的土地”作了规定,在该条第二款就“征收单位、个人的房屋及其他不动产”的方式规定:“应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。对于商业性房屋拆迁,则没有明确的法律规定。

  正是由于《物权法》中这种不明确,导致关于房屋拆迁的议论或是或否或偏或正莫衷一是:以前2001年国务院拆迁条例作废了、物权法对于拆迁基本上就是一个空架子没有太具体的解释、现在基本是拆迁法律的真空期、物权法实施以后(商业性)房屋拆迁就不能搞了、房屋拆迁中私房将象“地雷”一样不能碰……其中特别值得我们注意的是:国有土地上的商业性房屋拆迁已实实在在地处于无法可依的停滞局面。

  纵观城市发展的历史,城市一直都是在“拆迁——建设——再拆迁——再建设”的循环往复中向前发展的,可以说没有拆迁就没有城市的建设和发展。由于房地产业的规模聚集效应,城市空间的唯一性,建设在同一空间里不破不立,有建设势必有拆迁,这是城市新陈代谢的必然。根据我党“三个代表”的理论,可以认为:房屋拆迁行为是建设行为的重要组成部分,代表着先进生产力;被拆迁人的利益,就是广大老百姓的利益;先进文化就是和谐的拆迁秩序,是我们构建和谐社会的重要组成部分,是我们努力追求的理想目标。关于此理想目标,我们首先要从理论上找到一个切实可行的拆迁方式,然后以立法的形式规范之。这样才能够实实在在地实现和谐有秩的拆迁,才能使先进生产力顺顺当当地发挥作用。

  二、我国现有房屋拆迁模式的弊端和博弈

  我国现行房屋拆迁制度,以2001年国务院通过的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称:2001年《条例》)为基础,包括国家建设部出台的《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》等一系列行政规章,也包括各省、自治区、直辖市及较大的市人大常委会或政府依据《条例》制定的关于房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。它在规范房屋拆迁行为,为城市建设服务上做出了巨大的贡献,但也存在先天的缺陷与不足。

  (一)我国现有房屋拆迁模式的弊端

  为破解商业性房屋拆迁在《物权法》条件下无法可依的停滞局面,寻找到合适的房屋拆迁方式,我们先分析现有房屋拆迁模式的弊端。根据众成仁和律师集团(济南)事务所周继勇在第七届中国律师论坛上提交的论文:《<物权法>视野下的城市房屋拆迁行为研究》,我国现有房屋拆迁模式的弊端主要有三:

  1、没有区分公益拆迁和商业拆迁。    2001年《条例》对拆迁项目的公益性和商业性没有区分,混淆了国家行为与企业行为,两种不同性质的行为所产生的法律关系,运用同一法律制度调整。按照我国《宪法》规定,只有为了公共利益,国家才可以依照法律对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。也就是说,只有为了公共利益的拆迁,国家权力才可以介入,才可以行使强制手段。如果只是商业利益,应由开发商和居民平等协商。但《条例》不论公益私利,都允许国家行政权力介入,与《宪法》的根本原则并不相符。

  2、被拆迁人没有表达自身意愿的机会。  依2001年《条例》的规定,拆迁人想要获得拆迁许可,只要向政府房屋拆迁管理部门提交一系列文件(建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明)即可,不需要获得被拆迁人同意。被拆迁人作为有利益关系的人,没有机会参与这一过程。拆迁人报送有关资料,管理部门进行公告,启动房屋拆迁程序,都是单方面的行为。此间的问题在于, 政府不应也不能许可一方民事主体违背另一民事主体的意愿——拆除其房屋;拆迁人也不能基于拆迁许可,取得强制拆除其他民事主体的房屋的权力。这与我国《宪法》所确定“保护公民合法财产”的原则明显相违背的。

  3、民事法律关系行政化。 城市房屋拆迁中,拆迁人与被拆迁人的关系是平等主体间的一种民事法律关系,却因行政权力的介入具有明显的行政法律关系特征。拆迁前拆迁人向行政机关申请拆迁许可证,经过2001年《条例》规定的法律程序审查后,行政机关向被拆迁人发布拆迁公告等行为都是行政行为。这些行政行为作为以后民事法律行为的前提,起着至关重要的作用。它决定被拆迁人房屋的命运,使得原本平等的民事法律关系中的一方掌握了绝对控制权,民事法律关系失去了平等性,类似于行政法律关系。

  2001年《条例》在经济补偿上以房地产市场价格来结算,颁布之初正值WTO谈判的关键时期,我们曾经自豪:它是一部与市场经济接轨得非常好的法律;但回过头来看,它受具有计划经济特征的1991年《条例》影响,明显具有计划经济的行政管理的痕迹,与《宪法》、《物权法》的要求甚远。尽管如此,以2001年《条例》为代表的现行房屋拆迁制度,还是实实在在地给出了一个房屋拆迁秩序,为我国经济的快速崛起,适合我国城市化发展建设进程的需要,作出了历史性的重大贡献。尤其在我们房地产业历史欠账较多的情况下,上述房屋拆迁制度的实施,保障并加快了我们的旧城改造和新区建设步伐,开发区更是遍地开花,使国人置身于房地产建设的滚滚热潮之中,亦受益于其中;以民营经济为主的多种经济成分,也得到了极大的鼓励和发展,极大地推动了国民经济的发展。

  我国是发展中国家,社会经济发展水平相对比较落后,全面建设小康社会和实现现代化发展的战略目标任重道远,我国正处在人均GDP从1000美元向3000美元跨越的关键时期。我国社会经济的城市化进程方兴未艾。由于历史的原因,我们的城市规划、建设还不成熟,甚至还很不成熟,许多城市中的老旧城区确需进行改造。又由于房地产业的聚集效应(这是一个很值得尊重的很重要的经济规律),使得主要集中在集体土地上的新区开发要搞,国有土地上的旧城区改造建设也要搞——这是我国城市发展建设中不可或缺的两个重要方面。我们曾经以计划经济的政府计划控制的方式快速有效地配置资源,取得了举世瞩目的成就和成功的经验,我们绝不可能也没有必要放弃这条行之有效的建设发展道路。我国的城市发展在相当时期里无疑仍将是政府主导型的,如果过分苛刻过分严格地限制政府的征收行为(过分严格地限制《宪法》、《物权法》之“公共利益”的范畴),将会影响城市的发展,窒息城市改造建设的活力。

  (二)房屋拆迁中的博弈困境与根源

  由于房屋拆迁之于工程建设在城市空间上是同一的,二者之间具有无法两全的不破不立的对立关系,于是公民个人、拆迁人(法人)与国家利益处于难以调和的矛盾状态,双方不可避免地会陷入利益博弈状态。

  1、房屋拆迁中的博弈关系

  关于拆迁人与被拆迁人间的博弈关系情况,何滔和曾百炼在《关于房屋拆迁的博弈研究》(《湖南房地产》2007年第一期)一文中指出:

  一方面,房屋拆迁中的拆迁当事人双方容易陷入非理性的“最后通牒”博弈状态。现实的房屋拆迁中,在没有房屋拆迁的法律保障的情况下,拆迁户丁想“一粒砂子卡住大船,趁机捞一把”,对拆迁人丙说:“你必须把利润的99%给我,你自己只得其中的1%;否则,就别拆我的房子(游戏结束)”。在此情况下,对作为绝对理性的拆迁人丙而言,有一点总比没有好,将不得不同意被拆迁户丁的要求。另一种完全不同的情况,是在有相当强制力的情况下,拆迁人丙想“在拆迁户法定利益之外,在通常让利额度里尽可能少地让利”,对被拆迁户丁说“我只在通常让利的额度内让利1%,其余的99%留给我自己;否则,强制拆迁,你什么也得不到(游戏结束)”。在此情况下,对被拆迁户丁而言,有一点总比没有好,也只好被迫同意拆迁人丙的安排。这是两种极端情况,却实实在在地经常发生,并且困扰着拆迁当事人双方。曾经在计划经济惯性力的影响下,拆迁行政主管部门和司法部门的执行力度非常强时,被拆迁人处于非常弱势的地位,其财产权被无视,其法律权力得不到保护,乱拆滥拆的“拆迁扰民”现象时有发生。后来强调被拆迁人的权力,宏观调控,在“嘉禾事件”过度宣传的作用下,拆迁行政主管部门和司法部门的执行力度一下子到几乎不敢作为的程度,被拆迁人便漫天要价,拆迁人(开发商)感叹其成了“真正的弱势群体”,全国出现拆迁建设停滞的局面。

  另一方面,面对房屋拆迁中非理性的“最后通牒”博弈状态,拆迁当事人双方往往采取威胁博弈和承诺博弈。威胁博弈,这是对不肯合作者进行惩罚的一种回应措施,包括强迫性的威胁和阻吓性的威胁。这两种威胁博弈都有面临同样的结局,即如果不得不实施下去,双方都将付出重大的代价;承诺博弈,这是对愿意合作的人提供回报的方式,包括强迫性承诺和阻吓性承诺。两种承诺博弈也面临同样的结局,即一旦采取或不采取行动,都会出现说话不算数的动机。这又涉及到合作的诚意、人的信誉和行为风险的管制等问题。制定房屋拆迁法律、法规及相关政策的目的,是以法律的形式明确给出拆迁当事人双方之间在社会平均意义上被公正公允地认可的比较合理的利益边界,以利于拆迁当事人双方的合作,并用法定的强制力作保证建构房屋拆迁秩序,以尽可能地避免不合作的威胁博弈行为灾难性地发生。

  2、房屋拆迁中的博弈根源

  拆迁人与被拆迁人博弈,所争夺的焦点在本质上就是双方的实际利益。之所以会这样博弈的原因主要在于:

  首先,源于法律上对所有权的保护。拆迁人方面是城市空间上的同一性和不破不立的无法两全的建设与拆迁的对立性。作为城市建设非常重要的参与者的开发商,可以依据我国经济不够发达、城市发展落后、城市建设历史欠账较多、城市化和城市的现代化发展等诸多理由参与各种建设项目,按法定程序批准建设申报拆迁。但在被拆迁人方面却是《宪法》第十三条明文规定:公民的合法的私有财产不受侵犯;《物权法》第四条明文规定: 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。被拆迁人保护其房产及相关权益是有法律依据的。

  其次,受被拆迁人经济条件的限制。我国经济发展落后,居民经济收入普遍较低,家庭负担重,近年企业转轨改制中下岗的职工家庭的经济承受力则更加差;需要拆迁的房屋通常比较破旧,居住在其中的居民的经济条件一般都非常差。通常他们的唯一居所被拆迁时,很难按市场价格结算新旧房屋间的差价。此外房屋拆迁会引起被拆迁人生活方方面面的间接成本增高,由于现行房屋拆迁制度和实际操作中通常只有适当补偿,会使他们的生活产生一定的困难,甚至有此困难都难以克服的。

  其三,对被拆迁房屋价值的认知差别。被拆迁房屋的市场价值有波动性,实际使用价值(效用)与市场价值之间有不一致性,而对于房屋价值的评价上又有认知的主观性差别,拆迁人与被拆迁人分别从各自不同的角度会有不同的评价。

  其四,房地产开发利润的诱惑。现在我国房地产业的利润率比较高,我国现行房屋拆迁制度规定拆迁人与被拆迁人之间按市场价格结算新旧房屋间的差价。面对巨大的房地产开发利润,诱惑是自然而然的事,被拆迁人肯定会产生对房地产开发利润的分配要求。我们必需面对拆迁人与被拆迁人进行利益博弈的现实情况,并通过立法的方式在制度上做出相应的安排,才能使房屋拆迁合法有序地进行,才能发挥出房地产业的先进生产力;否则,要么停滞,要么混乱无序,甚至出乱子。

  三、商业房地产开发与“公共利益需要”的竞合关系

  (一)商业房地产开发与“公共利益需要”是竞合关系。

  商业房地产开发与“公共利益需要”之间有利益冲突,但更多的是双赢互利,即二者是典型的竞合关系。在国有土地上进行商业性房地产开发,对于公民的房屋,谁有权去拆迁,又以怎样的方式去拆迁呢?从法理上讲,只有两种办法:公权力的强制征收和私权利力的平等协商。《宪法》第十三条在保护“公民的合法的私有财产不受侵犯”的同时, 明文规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。 《物权法》第四十二条规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”,在该条第二款就“征收单位、个人的房屋及其他不动产”的方式,原则规定“应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。 ——征收的方式只适用于“公共利益”。 如果不是基于公共利益,仅为商业开发则不能适用《物权法》该条的规定,不能进行征收。如果开发商需要进行商业开发,看中了地段,只能通过平等协商的手段与原土地使用人商谈。能谈成,则通过合同进行房屋拆迁补偿并转移土地使用权;不能谈成,则开发商就无法拆迁房屋,不能取得其土地使用权。如此政府得以从民事行为中退出,不必再扮演其不应该扮演的角色。

  但何为“公共利益”却一直没有明确的解释。于是众说纷纭。通常对于“公共利益”,有严格和宽泛的两种解释。严格者认为, 主要效果是使公众直接受益才属于公共利益的用途; 即公共利益应限制在以下两类。一类即全体社会成员或不确定的社会成员,第二类为代表公共利益的主体, 主要指国家机构或职能部门, 如政府、军队。相应的,只有为了修建公共道路、体育设施、文化场所、风景名胜区、公共卫生设施、公共教育机构、能源或者军方设施等才能认定为公共利益。而宽泛者认为, 虽然利益效果主要为少数私人享有, 但只要具有附带结果, 即只要行为后果涉及权利人之外的多数人, 就视为符合公共利益的要求。其目的在于缓和法律在个案中的刚性,防止僵硬和机械的“法治主义”以过分的“形式公正”损害实质公正,避免“绝对的权力绝对导致腐败”的滥权现象。

  实际上,私权力与公权力之间并不是绝对对立的,我们完全可以以法律的形式在房屋拆迁中设置一个私权与公权的转换机制,实现借助并引导开发商的先进生产力去达成公共利益的目的——为多数人谋福利,而不是“如何防止开发商借公共利益之名去行商业开发之实,继而侵犯公民的合法权益”。从而将开发商的商业性房屋拆迁行为有条件地合法地转化纳入《宪法》、《物权法》之“公共利益”的范畴。我们这样做的理由有四:

  1、开发商适合经济规律按城市规划的要求进行开发建设,提高了城市土地资源的使用效率和使用价值。

  2、按城市规划的要求进行开发建设,开发商不仅要完成自已计划中的建设行为,建好房屋销售给特定的对象服务——即为特定的对象服务,赚取利润;在此同时,他们改造并建设我们的城市,还要按城市规划的技术要求完成一些公益建设行为,为广大民众服务。

  3、作为先进生产力的开发商在赚取利润的同时,还以向国家交纳税费和提供就业机会的形式为社会公共利益服务。

  4、开发商的房屋拆迁,还使大多数被拆迁人的居住条件得到改善,其房屋价值明显增高。

  我们这样做,除在《宪法》、《物权法》上有“公共利益”这一概念依据之外,《宪法》、《国土法》还规定:城市土地为国家所有。另外《规划法》第三十四条规定“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”,《城市房地产法》第十九条规定“国家对土地使用者依法取得的土地使用权……在特殊情况下,根据公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回”,《国土法》第五十八条规定“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的……”可以说那种把“公共利益的需要”简单局限为公益事业建设的观念是非常偏狭的。

  这在国外也有可资参考的经验:

  1、美国强调征用目的性条件。美国宪法修正案第五条规定,“非依正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产;非有合理补偿,不得征用私有财产供公共使用”。美国对征用私有财产必须符合三个条件:正当的法律程序 、公平补偿、公共使用。因此在美国, 公共使用为征用私人财产的目的性条件。比如2006年美国的凯龙诉新伦敦市(Kelon v. New London)案。在美国新伦敦市,当地政府要招商引资,想把河边的一块地开发出来,建立一个医药研发中心,认为这样做可以复兴整个城市,同时,可以扩大就业带来繁荣。但是一些私有土地的拥有者不愿意,无论怎么讲就是不愿意,最后这个案子就打到联邦最高法院。最高法院也发生重大争议,九个大法官最后五比四支持了政府。美国联邦最高法院认为,对公共利益应该做更宽泛的解释。

  2、法国也强调公用征收的目的性。法国《人权宣言》第十七条规定:“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求, 并且在事先公平补偿的条件下, 任何人的财产不能被剥夺”。这条规定确定了公用征收的基本原则:(1)合法认定公共需要的存在;(2)公平补偿被征收人的损失;(3)在占有被征收财产前,事先支付补偿。

  (二)商业房地产开发与“公共利益需要”间的转换。

  按《宪法》、《物权法》尊重并保护公民财产权的要求,国有土地上的商业性房屋拆迁只能是私权利力的平等协商,开发商与房屋所有权人作为平等民事主体平等、自由地协商。在此条件下,开发商不能侵犯老百姓的财产权;否则,就不与其合作便是了。开发商让利于被拆迁户,被拆迁人参与利润的分配并改善居住条件,双方以契约的形式理性地实现双赢的合作。当被拆迁户的利益要求过高,使开发商的利润太低,低到与其房地产经营运作的投入和风险不相称时,市场经济规律这只“看不见的手”就会起作用,开发商就会放弃,寻找其它的商业投资机会;此时被拆迁户的收益也没有了,也不能改善居住条件。最佳的情况是双方合作。这样开发商与房屋所有权人不会因为政府行政强制力的原因而被迫进入利益有限的博弈空间,进行利益博弈,而是自由、平等地协商,基于双方自愿,理性地合作,和谐地实现房屋拆迁的目的。

  但是这中间有一个情况我们必需面对并努力想办法解决:随着自由平等协商的进行,被拆迁户与开发商之间博弈的筹码是动态变化的——自身房屋的价值与可供双方争夺的利润会发生变化。极端的情况是:第一户在要价时要考虑所有被拆迁房屋的价值,只能要求社会平均水平的价值认定和让利;而最后一户可以自己一户房屋的价值与开发商要价,可以在所有利润中扣除平均水平的利润来要求让利。此外,被拆迁人还可以就强制拆迁的成本与拆迁人进行博弈要价。于是我们必需在拆迁进行到一定程度时设置一个制度,使之转换进入“公共利益”范畴下的公权力的强制征收,以防止过分的“形式公正”损害实质公正,避免“绝对的权力绝对导致腐败”的滥权现象。

  问题的关键是在什么条件下实现私权力与公权力的转换,即按《宪法》、《物权法》的要求尊重并保护公民房屋所有权条件下通过自由、平等地协商取得房屋拆迁合作的契约数量达到多大比例时进行此项转换?只要开发商努力使合作拆迁的契约达到规定的比例后,即可通过适当的法律程序宣布其房屋拆迁行为进入《宪法》、《物权法》之“为公共利益的需要”的法律状态。此后的房屋拆迁便有法可依地进入具有强制性的法律保护状态。由此可以解决房屋所有权人与开发商协商房屋拆迁时利益博弈的公平问题,使商业性房屋拆迁具有合理的理性和秩序,从而破解房屋所有权人与开发商在房屋拆迁中博弈的难题,使房屋拆迁具有最终的法律保障,坚定开发商的信心,发挥开发商作为先进生产力的伟大作用。

  建议为国有土地上进行商业性房屋拆迁,在立法上设置从私权力状态到公权力状态的转换机制。关于此转换的比例,即公权力向私权力转换的临界点的确定,需由国家立法机关按法律程序确定。——50%是一种选择,90%也是一种选择,75%也是一种选择,也许一个比较好的选择是67%——参照《宪法》通过需要三分之二的法定要求。这样既可以按《宪法》、《物权法》尊重并保护公民财产权的要求,让开发商与房屋所有权人自由平等地协商;又可以防止开发商与房屋所有权人损害对方利益,避免无原则的不合作和无序的利益博弈,使双方进入比较理性的合作状态。

  四、商业性房屋拆迁的模式构想

  我们可以按《物权法》的要求,借鉴现有2001年《条例》房屋拆迁模式中行之有效的成功经验,结合商业经营营销理论,在我国现行房屋拆迁制度基础上增加从私权力向公权力的转换的机制,以此构思商业性房屋拆迁的模式。

  (一)开发商拆迁资格认证。即开发商向房屋拆迁主管部门提交预批的建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。这是由现行房地产行业的运作框架和有关管理法律法规决定的。其中规划许可、规划方案的审定、公示、听证、批准,可以按〈宪法〉、《物权法》尊重并保护公民财产权的要求更民主,作更进一步的完善,解决在要不要对目标区域进行改造建设的问题。

  (二)开发商在房屋拆迁主管部门的帮助下制定并提交拆迁计划和拆迁方案。此拆迁方案为宏观方案,应照顾到被拆迁户的经济承受能力,还可以考虑怎样利用并调动被拆迁户的理性和改善居住条件的积极性。开发商应当象其在房屋设计营销过程中细分市场针对不同经济水平、不同居住需求的购买者推出不同的产品(房屋)一样,对被拆迁户的房屋价值情况、常住人口情况、经济条件及承受力情况等因素进行综合调查细分,并考虑其被动地强制需求地购买安置房时的心理倾向的群体特征,实实在在地在被拆迁房屋价值的基础上作出适当的让利,确保其拆迁方案推出后能以类似商业营销的方式“卖”给房屋所有权人,让大多数理性的房屋所有权人接受。

  (三) 听证。房地产业,按《行政许可证法》第十二条规定是“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”,也是“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”,需要听证;其前期,按《宪法》、《物权法》的要求进行商业性运作时,是《行政许可证法》第十三条规定的“(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的; (二)市场竞争机制能够有效调节的; (三)行业组织或者中介机构能够自律管理的; (四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”,可以不听证。但此二阶段是密不可分的。我们不是按《行政许可证法》第三十六条规定“行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”。这样才能实现〈宪法〉、《物权法》尊重并保护公民财产权的要求。在听证过程中,听取房屋所有权人的意见,同时让他们知道并了解项目建设的有关情况和拆迁方案,取得他们的理解和支持,以便后续工作的开展。

  (四)摸底、评估。这是开发商进行实质性运作的开始,也是很重要的基础性的前期工作,具有很强的专业性、技术性,特别是房屋评估还具有比较明显的主观性,评估的价值又有比较大的时效性和波动性。房屋拆迁主管部门应当对此有所监管,这也是通过程序公正实现实体公正的重要环节。以2001年《条例》为代表的现行房屋拆迁制度中,对房屋的房地产市场评估价格先由拆迁人直接委托评估机构进行分类评估,再进行被拆迁人参与选定评估机构的分户评估,不服的可以复估,再不服的可以进行专家委员会鉴定,这样行之有效的评估程序就很等值得借鉴。

  (五)私权力的平等的商业性拆迁运作阶段。拆迁人或与其委托的拆迁事务所一起将宏观的拆迁方案具体化细化成操作性的拆迁方案,公示此详细的可操作的拆迁方案,由拆迁人与房屋所有权人自由平等地协商。此阶段可以类似于军事演习,是一种模拟,又是一种预约。双方协商一致达成协议时,将协议公证并报房屋拆迁主管部门备案。协议约定:在一定期限内,拆迁协议签订达到规定比例时生效,被拆迁人应当搬家腾空房屋并交给拆迁人。同时拆迁人可以向房屋拆迁主管部门申请公权转私权进入《宪法》、《物权法》之“为公共利益的需要”的法律状态。拆迁协议公证的目的,一是便于房屋拆迁主管部门在前期自由平等的协商过程中退出,二是便于拆迁协议的执行和强制执行。拆迁协议的备案是便于房屋拆迁主管部门掌握该项目房屋拆迁安置、补偿等经济水平。可将宣布拆迁协议生效的权力,设置为由具有监督管理权的房屋拆迁主管部门掌握,此宣布行为与房屋拆迁从私权力状态转公权力状态进入《宪法》、《物权法》之“为公共利益的需要”的法律状态,是同时的。

  (六)“为公共利益的需要”的征收拆迁阶段。当拆迁人与特定区域内的房屋所有权人就房屋拆迁事宜,以私权力的平等的商业性协商达到法律规定的比例时,其房屋拆迁转入《宪法》、《物权法》之“为公共利益的需要”的征收状态。国家可以基于《宪法》、《物权法》、《立法法》及相关法律法规的有关规定制定一套切实可行的法律,使我国的房屋拆迁有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。这样我国的房屋拆迁就可以和谐有序地进行了。房屋拆迁主管部门在宣布从私权力状态到公权力状态的转换的同时,还应对以产权调换形式拆迁的房屋进行安置房资金监管。 此拆迁阶段应当分为前期事实和情况调查、房屋房地产市场价值评估、组织拆迁当事人双方调解等程序,然后才是后期行政裁决(程序)。

  (七)快速高效的行政裁决和司法执行程序。一个房地产项目运作到这个阶段的投入已很大,且与规划区域内大多数房屋所有权人的利益一致,完全可也应当按《宪法》、《物权法》之“为公共利益的需要”进行快速高效的行政裁决和司法执行。

  此外,最高限价制度(增值限额限制度或分利比例限额制度)、法律救济制度的设置,在防止拆迁当事人双方超限度地博弈损害对方利益也非常有用;目前我国正在努力的住房保障制度体系,对解决旧城改造中住房和经济条件非常差的群众的房屋拆迁问题也是非常有用的,可以在有关法律的制定中一并考虑和安排。当然,这种做法极大地提高了对房屋拆迁主管部门的工作要求,拓展了房屋拆迁主管部门的工作范围——有监督性的指导性的市场部分,也有强制性的行政部分。

  相信有关部门正在努力研究,并努力下在制定我国房屋拆迁的法律法规。希望我的一孔之见能对我国国有土地上房屋拆迁,尤其是商业性房屋拆迁的法律制度的制定有所帮助。我们急切地期盼着一部符合我国国情的房屋拆迁法律法规早日出台。


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  • 知识分子阶层本身的道德水平,深深影响着一个社会的道德水平。知识分子阶层腐败而执政者不查,可导致整个社会的腐败,最终社会崩溃,执政者本身也将被取代,历史多有前车之鉴。中国现在就有不少知识分子出于各种目的,极尽造谣诬蔑之能,将国人的道德观一步步地毁坏,这样做的最终结果可想而知。
    中国的法学家们总试图证明法治与德治是对立的,常把德治与人治混为一谈,对民意持否定态度。而西方法学家们则常常将法律和道德相提并论,探讨法律与民主的关系。要实现真正的法治,光靠政府、法学家是远远不够的。法治社会需要全体社会成员共同营造;需要德才兼备的知识分子来净化社会道德环境,为民请命;需要执政者与广大群众在立法执法过程的良性互动。
    2012/5/31 9:15:05
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草根简介


1971年生于湖南省邵阳市,1992年毕业于邵阳高等工业专科学校(现邵阳学院)建筑系,1992年至邵阳市人民政府房屋拆迁管理办公室工作。喜欢阅读和思考,业余从事社会科学理论研究和发明创造。
我的所有文章,包括哲学、文化理论研究文章,都摘自拙著《纽带论》,35万字,正寻求出版帮助。


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